Del caso U.S. v. Osadzinski, decidido ayer por el Séptimo Circuito (el juez Michael Scudder, junto con las juezas Diane Wood y Amy St. Eve):
Thomas Osadzinski apela su condena por proporcionar apoyo material a una organización terrorista. En 2019 creó un programa informático que permitía a ISIS (Estado Islámico en Irak y Siria) y sus seguidores duplicar rápidamente videos de propaganda terrorista en línea y así mantenerse un paso por delante de los esfuerzos de los Estados Unidos y otros gobiernos occidentales para obstaculizar la campaña mediática de la organización. Osadzinski compartió su programa informático con personas que creía que eran seguidores de ISIS, les enseñó cómo usarlo y lo desplegó para compilar y difundir un gran tesoro de medios de ISIS.
El tribunal determinó que la condena era consistente con la Primera Enmienda, tal como se aplicó en Holder v. Humanitarian Law Project (2010):
«Por sus términos, el 18 U.S.C. § 2339B hace que sea un delito ‘proporcionar de manera consciente apoyo material o recursos a una organización terrorista extranjera’. El Congreso definió ‘apoyo material o recursos’ como ‘cualquier propiedad, tangible o intangible, o servicio’. ‘Servicios’ incluyen cualquier ‘consejo experto o asistencia’ que se ‘deriva de conocimientos científicos, técnicos u otros especializados’. […] La Corte Suprema en HLP explicó que la Sección 2339B no impedía a una persona hablar libremente sobre, o incluso abogar independientemente a favor de, una organización terrorista. Más bien, la Corte dejó en claro que la ley de apoyo material prohibía ‘solo una categoría estrecha de discurso’ que cae fuera de la protección de la Primera Enmienda: el discurso ‘a, bajo la dirección de, o en coordinación con grupos extranjeros que el hablante sepa que son organizaciones terroristas’. […]»
Para resolver este recurso, aceptamos la afirmación de Osadzinski de que toda su conducta delictiva califica como «discurso» en el sentido de la Primera Enmienda. Eso incluye varias actividades que han sido reconocidas como expresión, como escribir un artículo y un manual de instrucciones, enviar enlaces multimedia y enviar mensajes pro-ISIS en las redes sociales. También incluye la creación, ejecución y distribución de código fuente por parte de Osadzinski, que otras cortes han encontrado que constituye «discurso» bajo la Primera Enmienda.
Este caso no requiere que articulemos los contornos precisos de la relación de la Primera Enmienda con el código informático. El gobierno parece aceptar que toda la conducta relevante de Osadzinski constituye discurso. Por tanto, estamos cómodos asumiendo sin decidir definitivamente que la conducta delictiva de Osadzinski consistió enteramente en actividad expresiva en el sentido de la Primera Enmienda.
Esa observación no termina nuestro análisis, sin embargo. Decir que Osadzinski participó en actividad expresiva no es lo mismo que concluir que la Primera Enmienda protegía la actividad sin calificación. La ley ha reconocido desde hace mucho tiempo que, en circunstancias limitadas, el discurso puede perder su plena protección constitucional y, de hecho, violar la ley. Tomemos, por ejemplo, incitaciones diseñadas y propensas a «producir una acción ilegal inminente», que la Corte Suprema se negó a proteger de restricciones basadas en el contenido en Brandenburg v. Ohio (1969). O consideremos las «verdaderas amenazas» de violencia, que la Corte también determinó como una categoría de discurso menos protegida. …
La decisión de la Corte Suprema en HLP se fundamentó en estos principios. La Corte de ninguna manera cuestionó el derecho a expresar de forma independiente opiniones personales, ya sean positivas, negativas o neutrales, sobre organizaciones terroristas. Pero también fue claro que ese derecho tiene límites. Uno de estos límites es la autoridad del Congreso para prohibir la actividad expresiva que equivale a proporcionar apoyo material a una organización terrorista extranjera cuando el apoyo está dirigido a, bajo la dirección de o en coordinación con esa organización.
El jurado determinó que Osadzinski había actuado en coordinación con o bajo la dirección de ISIS, lo cual HLP determinó que caía fuera de la protección de la Primera Enmienda. El punto no está sujeto a duda, ya que el tribunal de distrito se aseguró de instruir a los jurados para que no emitan un veredicto de culpabilidad a menos que concluyeran más allá de una duda razonable que Osadzinski había actuado «en coordinación con, o bajo la dirección de, una organización terrorista extranjera». El tribunal también explicó que «la actividad independiente o la defensa [ ] no están prohibidas» y, en caso de que quedara alguna duda, reforzó esta instrucción en una separada: «la defensa que se haga de forma independiente a la organización terrorista y no bajo su dirección o en coordinación con ella no viola la ley». Al emitir su veredicto, el jurado necesariamente encontró que Osadzinski se había involucrado en una actividad expresiva no protegida en concierto con ISIS. En base a este expediente, y después de realizar nuestra propia revisión legal independiente de las afirmaciones legales de Osadzinski, estamos de acuerdo con el tribunal de distrito en que la condena por apoyo material de Osadzinski no violó la Primera Enmienda.
Junto con un amicus, Osadzinski plantea un punto legal aún más amplio. Se opone a que afirmar su condena eliminaría casi por completo el derecho constitucional a abogar de forma independiente por una organización terrorista. Osadzinski destaca que si el simple llamado general de un grupo a recibir apoyo es suficiente para constituir «dirección» según HLP, entonces cualquier persona que vea un video como Inside 8 posteriormente estaría prohibida de participar en actividades fundamentales de la Primera Enmienda como ver y compartir puntos de vista de otros, simplemente porque el grupo terrorista pide a sus seguidores que lo hagan.
Osadzinski tiene razón en un nivel amplio. Cualquier fallo que eliminaría, explícitamente o de otra manera, el derecho de una persona a abogar de forma independiente por una organización terrorista entraría en conflicto con principios constitucionales largamente reconocidos. Hemos observado que la sección 2339B no prohíbe a las personas expresar simpatía por las opiniones de una organización terrorista extranjera. Rechazamos cualquier interpretación de «coordinación» o «dirección» que prohibiría la actividad expresiva alineada con esa opinión.
Pero la suposición básica de Osadzinski es errónea. No fue condenado simplemente por ver Inside 8 y posteriormente involucrarse en lo que de otra forma constituiría un abogado independiente. No se acerca ni de lejos. En cada paso, Osadzinski coordinó estrechamente su actividad con ISIS y su oficina de medios al contribuir a videos oficiales y proporcionarles una herramienta de software para organizar, duplicar y difundir medios a una audiencia más amplia mientras evadía la censura. Nuestra confirmación de su condena respeta estas líneas legales…
El tribunal también determinó que el § 2339B se aplicaba claramente al comportamiento de Osadzinski:
«No tenemos dificultad para concluir que las acciones de Osadzinski calificaron como un ‘servicio’ que apoyó materialmente a ISIS. Recuerde que la ley define ‘servicio’ para incluir ‘consejo experto o asistencia’ ‘derivado de conocimientos científicos, técnicos u otros especializados’. Eso es exactamente lo que hizo Osadzinski. Utilizó su formación informática para crear y desplegar un script informático que duplicó grandes cantidades de propaganda de ISIS para evadir la censura de los medios de ISIS en línea. Luego instruyó a otros seguidores de ISIS sobre cómo usar el script para lograr el mismo objetivo. Al hacerlo, proporcionó apoyo material a ISIS (y su campaña mediática) en el sentido del § 2339B….»
Osadzinski enfatiza que el término «servicio» en el § 2339B, tal como se interpreta en HLP, se extiende solo a actividades de discurso concertado, las que son dirigidas, coordinadas o dirigidas por ISIS. Nuevamente, aceptamos la suposición básica de Osadzinski de que su conducta delictiva implicaba actividad expresiva. No obstante, concluimos que su conducta se clasifica claramente como actividad concertada.
HLP no le presentó a la Corte Suprema una ocasión para profundizar en cuánta «coordinación» o «dirección» se requiere para que se considere la provisión de «servicios» dentro del significado del § 2339B. La línea que divide la conducta concertada del abogado independiente sin duda surgirá a medida que los tribunales continúen considerando desafíos a condenas bajo el § 2339B. Solo debemos decidir si la conducta de Osadzinski claramente cae en el lado prohibido de esa línea.
Lo hizo. Osadzinski actuó en respuesta a lo que percibió como una directiva solemne de ISIS contenida en el video Inside 8: «Apoya tu jilafa en el frente digital» adoptando el «mensaje emitido por sus medios oficiales» y «esforzándote por difundirlo lejos y ancho». En discusiones con agentes encubiertos de la ley, hizo referencia explícita a la directiva de Inside 8: «[S]i cierran una cuenta, abran otras tres. Y si cierran tres, abran otras 30». Y buscó hacer precisamente eso.
Durante meses, Osadzinski trabajó diligentemente para responder al llamado de ISIS para ayudar en su campaña mediática. Asistió a las oficinas de medios de ISIS al contribuir con subtítulos en inglés y una locución a sus videos. Compiló y organizó una gran base de datos de videos de alta resolución de ISIS para distribución futura. Diseñó un programa para organizar y multiplicar automáticamente el contenido de ISIS en línea. Y enseñó a otros seguidores de ISIS cómo hacer lo mismo, pasando horas durante varios días para ayudar con la resolución de problemas. A través de estas acciones, Osadzinski se llevó mucho más allá del papel de un defensor independiente, fusionando efectivamente su voz con la de las oficinas de medios de ISIS al mejorar, contribuir, compilar, organizar y diseñar una herramienta para distribuir explosivamente sus publicaciones oficiales.
En todo momento, Osadzinski coordinó sus acciones, o, en el peor de los casos, intentó coordinarlas, con miembros de ISIS. Al menos en dos ocasiones, reiteró al Agente 3, «[s]i cualquier hermano necesita ayuda con la seguridad, dile que venga a mí». Cuando el Agente 1 ofreció poner en contacto a Osadzinski con la oficina de medios oficial de ISIS, él respondió que esperaba hacerlo «en un futuro cercano». Más tarde invitó al Agente 3 a compartir sus canales de medios de ISIS con «cualquiera en quien [confiara]». Cuando el Agente 2 solicitó orientación sobre cómo ejecutar el programa informático para llevárselo a los miembros de ISIS, Osadzinski no dudó. Incluso escribió una guía instructiva paso a paso para que la usara cualquier seguidor de ISIS.
Osadzinski planeaba ir aún más lejos. Explicó al Agente 3 que tenía la intención de convertir su extenso archivo de videos de ISIS en un torrente que pudiera distribuirse ampliamente con un riesgo mínimo de censura. Incluso sugirió trabajar en conjunto con las oficinas de medios oficiales de ISIS para ayudarles a organizar su contenido en línea. A través de la difusión y despliegue de su código, Osadzinski esperaba que «los hermanos que tienen acceso a los canales desorganizados de los medios de al-Furat y el Centro de Medios de al-Hayat podrán organizarlos o darme acceso a ellos para poder organizarlos». Esas no son las palabras de un defensor no asociado o independiente. Son más sugerentes de lo que Osadzinski se había convertido en ese momento: un técnico de IT auto-deputado para el Estado Islámico.
Osadzinski destaca que en un momento en junio de 2018 rechazó la invitación del Agente 3 a conectarse con miembros de ISIS. Si bien es cierto, Osadzinski explicó que lo hizo solo porque sabía que estaba siendo observado por el FBI. Tan pronto como creyó que la vigilancia había terminado, reanudó la coordinación con ISIS. Para agosto de 2019, proclamó que «dejaron de seguirme» así que «ahora estoy haciendo tanto yihad como sea posible.» Ese comentario, sumado a docenas de otros como ese, refleja la intención expresada de Osadzinski de coordinarse con ISIS.
En conjunto, la totalidad del expediente refuta la afirmación de Osadzinski de que no tenía idea de que su conducta podría violar el § 2339B. Una y otra vez, Osadzinski tomó medidas concretas en respuesta directa al llamado de ISIS para ayudar a combatir la censura en línea. Lo hizo en un intento de coordinación con la oficina de medios oficial de ISIS y los miembros con la intención explícita de que la coordinación se profundizara. Tal conducta es incompatible con la defensa independiente y está prohibida por el § 2339B.
En el análisis final, entonces, […] Osadzinski intentó participar en actividades coordinadas con o dirigidas por una organización terrorista extranjera conocida. Dicha actividad no está protegida por la Primera Enmienda y claramente viola el § 2339B.…
